律师观点分析

衡阳市某装饰设计有限公司、湖南XX公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

上诉人（原审被告）：衡阳市某装饰设计有限公司。

法定代表人：刘XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖X，湖南XX律师。

被上诉人（原审原告）：湖南XX公司。

法定代表人：贺XX，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谭XX，该公司监事。

委托诉讼代理人：王XX，湖南XX律师。

原审被告：曹XX。

原审被告：刘XX。

共同委托诉讼代理人：凌婧，湖南XX律师。

上诉人衡阳市某装饰设计有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人湖南XX公司（以下简称某公司），原审被告曹XX、刘XX装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2021）湘0482民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

某公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法驳回某公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由某公司负担。事实和理由：一、原审程序违法。原审未依法向曹XX、刘XX送达传票，缺席审理本案，程序不当。二、原审认定事实错误。原审将案涉工程总量下浮20%无事实和法律依据。案涉装饰工程延误系因某公司迟延支付工程款所致，某公司在本案没有违约，不应承担相应的违约责任。三、原审适用法律不当。某公司是独立法人，有独立的法人财产承担责任，曹XX、刘XX作为公司股东，不应在本案中承担连带责任。

某公司辩称，原审程序合法，事实认定正确，判决结果并无不当。曹XX、刘XX在一审判决后未提出上诉，其作为公司股东应知晓该公司已签收了传票，原审程序符合法律规定。某公司事实上已多支付了工程款，某公司未按案涉施工合同约定的时间组织施工，经X公司多次催促后仍然停工，导致案涉工程无法按期交付，已严重违约，应承担相应的违约责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

曹XX、刘XX述称，原审程序严重违法。原审未按法定程序向其送达传票，判决文书以公告方式送达不符合法律规定。曹XX、刘XX只是某公司的股东，不应在本案中承担连带责任。

某公司向一审法院起诉请求：1．判令解除某公司与某公司签订的《装饰装修工程施工合同》；2．判令某公司返还某公司多支付的工程款684000元；3．判令某公司、曹XX、刘XX赔偿某公司租金损失716926元，2020年7月之后的租金按950元/天继续计算至合同实际解除之日；4．判令某公司承担本案的诉讼费用和鉴定费；5．判令曹XX、刘XX对本案债务承担连带责任。

一审法院认定事实：2018年8月21日，某公司与某公司签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定某公司将常宁XX酒店装修工程发包给某公司施工，工程承包方式为：包工包料，总价大包干，工程包干总价为124XXXX0000元，工程施工期限为150天。合同签订后至2020年7月某公司累计向某公司支付工程款XXX元。2019年8月27日，双方签订《装修补充协议》，约定某公司须于2019年11月30日前完工，达到维也纳总部验收标准，某公司按工程量进度付款。如某公司未按期完成，某公司自愿按每天2万元计算损失给某公司，如某公司未按约定付款，自愿按月利率3分计算损失给某公司。2020年8月，案涉工程停工至今。曹XX、刘XX系某公司股东，其中曹XX持股96%，刘XX持股4%。2018年8月21日后，曹XX、刘XX多次从某公司账户将公司资金转移至自己名下。本案受理后，该院依某公司申请依法委托湖南XX公司对案涉工程已完工部分和某公司的租金损失进行司法鉴定。2021年6月17日，湖南XX公司作出兴泰（2021）基鉴字073号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1．案涉工程总造价XXX.36元；2．麻将房整改部分总造价162512.05元；3．某公司租金损失总价710619.26元。2021年7月23日，湖南XX公司作出补充鉴定意见：1．兴泰（2021）基鉴字073号报告中工程的计价单价是依据申请人提供的《维也纳酒店常宁店装饰工程清单表》及《工程项目汇总表》进行计算的；2．《维也纳酒店常宁店装饰工程清单表》及《工程项目汇总表》预算价为154XXXX1673.57元，双方签订的合同总价为124XXXX0000元，与预算价比较下浮率为20%，073号鉴定报告鉴定项目已完成工程量XXX.36元，如按该下浮率20%计算，已完成工程量总造价为XXX.48元；3．该下浮率是根据清单预算价跟合同总价计算得出，最终由法院裁定；4．对施工方购买未施工的材料部分，鉴定机构于2021年7月19日会同当事人双方及法院工作人员，对现场遗留数量进行了清点，双方均签字认可，未施工材料价格为298244.94元；5．对遗留现场的材料，某公司方提出以下问题：①墙面大理石颜色不对；②水泥全部变质。该部分属于质量问题，不属于造价鉴定范围，最终由法院裁定。

一审法院认为，某公司、某公司签订的《装饰装修工程施工合同》《装修补充协议》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，合法有效。至2020年7月，某公司向某公司支付工程款累计XXX元，但某公司未按合同约定完成案涉工程相应的工程量，并于2020年8月停工至今，构成违约，致使某公司的合同目的不能实现，依照合同法第九十四条第四项规定，某公司可以解除合同，并可以要求某公司返还其多支付的工程款和赔偿损失。湖南XX公司作出补充鉴定意见称：兴泰（2021）基鉴字073号报告中工程的计价单价是依据申请人提供的《维也纳酒店常宁店装饰工程清单表》《工程项目汇总表》进行计算的，而《维也纳酒店常宁店装饰工程清单表》《工程项目汇总表》预算价为154XXXX1673.57元，双方签订的合同总价为124XXXX0000元，与预算价比较下浮率为20%，则073号鉴定报告中已完成工程量XXX.36元亦应按下浮率20%计算，故该院认定已完成工程量总造价为XXX.48元。麻将房整改部分总造价按鉴定机构意见认定为162512.05元，二项相加某公司共完成的工程量为XXX.53元。关于某公司遗留在施工现场的材料价款问题，鉴定机构认为，某公司遗留在施工现场的材料价格为298244.94元，但某公司向鉴定机构提出墙面大理石颜色不对和水泥全部变质，该院认为，墙面大理石颜色问题属质量问题，未经相关机构鉴定，该院无法判断墙面大理石是否能够继续使用。但水泥长期堆放按常识判断会引起水泥固化，不能再继续使用，故对水泥的价款应从遗留在施工现场的材料款中予以核减，核减后的遗留材料价款为292832.94元（298244.94元-5412元）。现场遗留材料由某公司接管，故某公司应返还某公司的工程款为229127.53元（XXX元-XXX.53元-292832.94元）。某公司未按期完工将工程交付某公司使用，给某公司造成租金损失，其租金数额按鉴定机构鉴定意见2019年1月至2020年6月计18个月为710619.26元，但按双方签订的补充协议约定，某公司应于2019年11月30日完工，故2019年11月30日前的租金不宜由某公司赔偿，某公司赔偿的租金应从2019年12月1日开始计算，至2020年6月30日为276351.9元（710619.26元÷18个月×7个月），后续租金按某公司诉请950元/天继续计算至本案生效之日止。曹XX、刘XX系某公司股东，多次从某公司账户将公司资金转移至自己名下，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害公司债权人利益，依照公司法第二十条第三款规定，应对公司债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除某公司与某公司签订的《装饰装修工程施工合同》；二、某公司于本判决生效之日起十日内返还某公司工程款229127.53元；三、某公司于本判决生效之日起十日内赔偿某公司租金损失276351.9元（暂计算至2020年6月30日，后续租金按950元/天另行计算至本案生效之日止）；四、曹XX、刘XX对本判决第二、三项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23723元，由某公司负担18054元，某公司、曹XX、刘XX负担5669元。鉴定费80000元，由某公司、曹XX、刘XX负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。经审理查明，曹XX与刘XX系夫妻关系。原审认定的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，关于某公司在本案中是否应承担民事责任的问题。某公司主张案涉工程的造价不应下浮20%。本院认为，某公司与某公司在《装饰装修工程施工合同》2.1合同价款条款中约定该合同工程不含税大包干造价为124XXXX0000元，结合某公司在一审提交的证据六中的《双方定标协议》载明的内容分析，该条款中约定的大包干造价124XXXX0000元系按某公司的预算投标价154XXXX1673.57元经双方协商同意后按预算价80%作为成交价，即案涉合同总价与预算比较下浮率为20%。湖南XX公司对案涉工程进行造价鉴定依据的是某公司提交的证据六中的《维也纳酒店常宁店装饰工程清单表》《工程项目汇总表》，出具的预算价为154XXXX1673.57元，原审在认定案涉已完工工程造价时亦下浮20%，有事实和法律依据。某公司主张案涉工程造价不应下浮20%的理由不能成立，本院不予采纳。经一审法院核定某公司已完工部分的工程总价为XXX.53元，遗留在施工现场的归某公司接管的材料价款为292832.94元，某公司已付某公司工程款累计XXX元，原审认定某公司应返还某公司超付的工程款229127.53元（XXX元-XXX.53元-292832.94元），并无不当。某公司主张案涉工程停工系因某公司未及时支付工程款所致，未提交充足证据证明，根据某公司已超付工程款以及案涉工程实际进度等情况综合分析，原审认定某公司于2020年8月停工至今，已构成违约，应承担相应的违约责任，并无不当。对于某公司应承担的违约责任，根据双方签订的《装修补充协议》关于“如某公司未按期完成，自愿按每天2万元计算损失给某公司”的约定，原审按照鉴定机构鉴定意见确定的租金标准950元/天酌定某公司承担相应的租金损失并无不当。某公司主张其不应承担租金损失的理由不能成立，本院不予采纳。

关于原审是否程序违法的问题。某公司还提出一审未向曹XX、刘XX送达传票，程序违法，且曹XX、刘XX系某公司股东，不应在本案中承担责任。本院认为，曹XX、刘XX未提出上诉，上述问题不是本案二审的审查范围，本院不予处理。

综上所述，某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23723元，由上诉人衡阳市某装饰设计有限公司负担。

本判决为终审判决。